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江西省建筑業(yè)協(xié)會法工委副主任 柳衛(wèi)紅
一、引言
近年來，建設工程糾紛越來越多，且大部分都集中在工程結(jié)算上。而申請工程造價司法鑒定是建設工程糾紛的主要解決手段，直接關(guān)系工程價款的確定，往往是各方當事人爭議的焦點所在。
一般而言，針對各類建設工程糾紛，除了根據(jù)法條規(guī)定和合同約定不能啟動造價鑒定的情況之外，大部分工程結(jié)算糾紛進入到司法程序后基本都通過工程造價鑒定確定工程價款并解決結(jié)算糾紛。但若反向思考一番，是否所有未結(jié)算案件都得通過造價鑒定才能達到最佳效果呢？或者說有哪些情況，雖然結(jié)算未定，但未必需要在訴訟中啟動造價鑒定來達到確定結(jié)算金額的效果呢？
筆者認為，實際施工中還是有一些特殊情況的。
二、通過工程造價司法鑒定確定價款并解決糾紛的例外情況
（一）起訴發(fā)包人的案件，而發(fā)包人已經(jīng)“躺平”、“失蹤”，甚至破產(chǎn)。
起訴發(fā)包人的案件，而發(fā)包人已經(jīng)“躺平”、“失蹤”甚至破產(chǎn)的，這種情況下，起訴到法院，發(fā)包人可能面都不會露，承包人按照正常流程申請造價鑒定花費時間多，且有些需要發(fā)包人配合的情形因為發(fā)包人的不到庭無法查實，反而對承包人不利，何況如果發(fā)包人破產(chǎn)，鑒定費都很可能得不到補償。這種情況下當事人在訴中起啟動造價鑒定不見得是最佳方案。
針對該種情況，承包人可以考慮在訴前委托權(quán)威咨詢公司出具咨詢意見并作為證據(jù)提供。關(guān)于訴前一方委托咨詢公司出具的咨詢報告的證明力，根據(jù)最高院《證據(jù)的若干規(guī)定》第41條規(guī)定，對于一方當事人單方委托有關(guān)機構(gòu)出具的意見，另一方須提供證據(jù)或充足的理由才能否定咨詢意見的效力。如遭遇發(fā)包人已經(jīng)失蹤的情形，基本不會到庭質(zhì)證，這種局面下，單方面委托專業(yè)機構(gòu)就專門性問題出具咨詢意見反而有利于承包人。而且單方委托的價格可能會低于法院委托，也有利于節(jié)省訴訟成本。
當然單方委托專業(yè)機構(gòu)出具咨詢意見也有前提，就是出具的咨詢報告不能有明顯或者重大的錯誤或者明顯與事實不符，另據(jù)以做出咨詢報告的施工資料需要相對完善。否則咨詢報告的出具依據(jù)不充分的，裁判者有權(quán)不采信咨詢報告。
（二）起訴分包人的案件
總包起訴分包可能更多的是工程款超付，或者質(zhì)量存在問題需要扣減工程款。這種情況一般總包已經(jīng)和發(fā)包人結(jié)算完畢可以確定分包的工程量，直接引用與發(fā)包人的結(jié)算結(jié)果足以解決問題。當然也不排除總包和發(fā)包人還沒有結(jié)算完畢分包起訴總包，所以總包在與分包簽訂分包合同時，應注意靈活運用“背靠背”條款。
（三）無法鑒定的案件。
如果一個工程結(jié)算糾紛無法通過正常的工程造價鑒定程序確定結(jié)算金額，亦即連啟動鑒定的前提條件都欠缺，該種情況自然不可能通過鑒定來達到目的。
三、對無法鑒定案件的司法處理實踐
如前所述，除了依照法律規(guī)定和合同約定不得啟動工程造價鑒定情況外，司法實踐中大規(guī)模的運用工程造價鑒定方式確定工程價款并解決糾紛。但若工程結(jié)算糾紛無法通過正常的工程造價鑒定程序確定結(jié)算價款，即如果發(fā)生涉案項目無法鑒定的情況，司法實踐是如何處理的呢？
筆者總結(jié)自己團隊多年辦案的實戰(zhàn)經(jīng)驗，結(jié)合梳理最高院的相似判例，對該類情況的處理方法做了歸類。
（一）通過分配舉證責任解決。
此種處理方式對承包人非常不利。法院通過舉證責任分配解決問題時，承包人作為索要工程款的一方需要承擔主要的舉證責任。在爭議工程量無法鑒定的情形下，法官通過證明責任的歸屬來解決問題的，極有可能判由對爭議工程量負有證明責任的承包人承擔不利后果。。
（二）依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)以及雙方認可的證據(jù)綜合確認工程造價。
鑒于工程造價鑒定是雙方無法達成結(jié)算一致結(jié)果之時可以采取的一種兜底的且相對行之有效的一種手段，但若基于各種實際情況連兜底手段都無法啟動，裁判者可以現(xiàn)有證據(jù)作為推理基礎，綜合評判涉案的所有證據(jù)并做出裁判結(jié)果。
如（2016）最高法民終522號案中，案涉項目客觀上無法進行鑒定，只能依據(jù)雙方在履行合同過程中形成的相關(guān)書面文件等證據(jù)進行認定。 發(fā)包人在雙方發(fā)生爭議后單方出具的《解除合同通知函》中明確描述，“據(jù)公司現(xiàn)場人員計算，仍有25％的工程量未完成”。所以最高院認為，在沒有其他相反證據(jù)的情況下，一、二審判決根據(jù)發(fā)包人的上述自認事實推定已完成75％工程量是合理的。
（三）參照相鄰地區(qū)相似工程的造價來確定工程造價。
如（2016）最高法民終522號案，客觀上無法鑒定的情況下，最高院認為承包人提供的報價表反映的施工地點為青海省海北共和縣，與本案工程施工地點青海省海西州都蘭縣不同。而發(fā)包人提交的證據(jù)所約定的支架基礎工程施工區(qū)域與本案工程相毗鄰，參照意義較大。承包人所舉證證據(jù)的證明力較低，不足以反映案涉工程支架基礎工程造價的實際情況。所以法院參照發(fā)包人提供的其他標段的施工合同規(guī)定，認定案涉工程總造價為4000000元更為客觀。
（四）根據(jù)接近的數(shù)值確定工程量。
如（2017）最高法民終673號案，廣通公司主張西采區(qū)爆破量為2523133.7立方米，被告江濤公司則自認西采區(qū)爆破方量為1339634.3立方米。法院認為，從海西煤業(yè)公司（業(yè)主單位）在中鐵礦區(qū)的作業(yè)流程來看，爆破每立方米需使用的炸藥量在0.34千克-0.4千克之間，雙方認可廣通公司使用的炸藥總量為619.148噸，以此計算，爆破總量應在1821023.53立方米-1547870立方米之間。鑒于廣通公司所舉證據(jù)不能證明其主張的西采區(qū)爆破方量，而江濤公司自認的廣通公司西采區(qū)爆破方量為1339634.3立方米，該方量與雙方無爭議的東采區(qū)爆破方量500334.7立方米加起來總共為1839969立方米，與廣通公司所使用炸藥所能完成的總爆破方量接近，表明江濤公司所認可的西采區(qū)爆破方量數(shù)符合客觀實際。在此情況下，法院依據(jù)江濤公司自認的數(shù)據(jù)認定廣通公司西采區(qū)爆破方量為1339634.3立方米，并按此數(shù)據(jù)結(jié)算工程款。
綜上可以看到，如果涉案項目無法進行造價鑒定，還是有其他途徑可以確定工程價款的。承包人在遇到無法正常結(jié)算工程價款時，應充分調(diào)動周邊一切條件來佐證自己的訴求。
